Gestión de riesgos basada en la gestión de riesgos del proyecto;
Entonces, si podemos analizar los posibles riesgos y métodos de control de este modelo de afiliación, que es muy riesgoso para nuestras empresas constructoras, entonces se podrán resolver fácilmente otros modelos relativamente simples.
Qué es la afiliación, sus orígenes y la evolución de su comprensión.
La afiliación en la industria de la construcción significa que las unidades de construcción con las calificaciones de construcción correspondientes generalmente firman contratos con personas o unidades que dominan proyectos de construcción pero que no tienen las calificaciones de construcción correspondientes en nombre de la contratación interna, lo que les permite estar afiliados. con el “Departamento de Proyectos”” y otros actos de operar bajo el nombre y cobrar honorarios de gestión.
El artículo 1(2) de la "Interpretación del Tribunal Popular Supremo sobre las cuestiones jurídicas aplicables en el juicio de casos relativos a disputas sobre contratos de proyectos de construcción" (en adelante, la Interpretación Judicial) estipula que "una construcción El contrato de construcción del proyecto se considerará inválido. De acuerdo con las disposiciones del artículo 52 (5) de la Ley de Contratos: (2) Un constructor real no calificado toma prestado el nombre de una empresa de construcción calificada; este artículo solo aclara la validez del contrato de construcción firmado; entre el contratista y el contratista, y no implica la validez del llamado contrato interno firmado por ambas partes. Sin embargo, según el artículo 26 de la Ley de Construcción: “Las empresas constructoras tienen prohibido permitir el uso de otras unidades o personas. sus certificados de calificación y licencias comerciales para emprender proyectos en su propio nombre en cualquier forma. Al mismo tiempo, el artículo 25 del "Reglamento de gestión de calidad de proyectos de construcción" estipula: "Las unidades de construcción tienen prohibido permitir que otras unidades o individuos realicen proyectos en su propio nombre". .....El contrato denominado contratación interna firmado por ambas partes en realidad violaba las disposiciones obligatorias de las leyes y reglamentos que "prohibían el uso del certificado de calificación de la empresa" y "prohibían la contratación de proyectos en nombre de esta unidad interna". el contrato de contratación es indudablemente inválido. El artículo 58 de la Ley de Contratos estipula que si un contrato es inválido, los bienes adquiridos en virtud del contrato serán devueltos. El artículo 66 de la "Ley de Construcción" estipula: "Si una empresa de construcción transfiere o vende su certificado de calificación o permite de otro modo que otros realicen proyectos en su propio nombre, se le ordenará que haga correcciones, sus ganancias ilegales serán confiscadas, se le impondrá una multa se impondrá, pudiendo ordenarse la suspensión de las operaciones de rectificación, se rebajará el nivel de calificación si las circunstancias son graves, se revocará el certificado de calificación…”.
Se puede ver que la operación afiliada de empresas de construcción no solo es un acto ilegal muy grave, sino que también las consecuencias legales de los actos ilegales son suficientemente disuasorias y pueden ser severamente reprimidas por la ley; Por otro lado, las operaciones afiliadas en el mercado de la construcción, especialmente en las regiones de Jiangsu y Zhejiang, se han convertido en la norma y el principal modelo de negocio de la mayoría de las empresas constructoras. Algunas empresas han logrado logros extraordinarios y, de hecho, han tenido grandes éxitos. Y en situaciones reales, a menos que ocurran accidentes importantes de calidad y seguridad, según el entendimiento del autor, los departamentos administrativos de la industria de la construcción no han intervenido demasiado en el fenómeno de la afiliación, ni han bajado fácilmente los niveles de calificación ni revocado los certificados de calificación. Incluso en la práctica judicial, los tribunales rara vez hacen recomendaciones judiciales a los departamentos administrativos para rebajar las calificaciones o revocar los certificados de calificación. El fenómeno anterior siempre ha hecho que el autor piense profundamente.
Si la "Ley de Construcción" y el "Reglamento de Gestión de Calidad de Proyectos de Construcción" prohíben las afiliaciones son incompatibles con el desarrollo del mercado de la construcción actual, y si el departamento administrativo "hace la vista gorda" ante el fenómeno de ¿Las afiliaciones deben demostrar que "la existencia es razonable"? Se refiere a la tendencia a la legalización bajo ciertas condiciones. Antes de sacar conclusiones, es necesario que estudiemos las razones por las que el fenómeno de rebaño aparece, existe y se desarrolla hasta llegar a ser casi una pandemia.
En comparación con el modelo extranjero de gestión de calificaciones de la construcción que se centra en la gestión de calificaciones técnicas únicas y se complementa con la gestión de calificaciones de las empresas de construcción, mi país implementa actualmente un sistema de aprobación para la industria de la construcción y adopta una estricta gestión y calificación de las empresas de construcción. tecnología Un método de gestión que combina la gestión de la cualificación del personal. El personal afiliado no puede participar en el mercado de la construcción en nombre propio y debe afiliarse a una empresa constructora o constituir su propia empresa constructora. En comparación con los dos, por supuesto elegirán el comportamiento afiliado de menor costo y luego confiarán en su propia experiencia práctica, gestión y supervisión efectivas, serán responsables de sus propias ganancias y pérdidas, proporcionarán productos de construcción calificados y obtendrán los beneficios correspondientes. Para las empresas constructoras afiliadas, una gestión eficaz del personal afiliado puede garantizar la ejecución efectiva de los contratos de construcción, obtener los honorarios de gestión y los resultados de la construcción correspondientes y lograr mejor el crecimiento de la empresa y la mejora de los niveles de calificación. De esta forma, ambas partes logran una situación en la que todos ganan y es difícil no evitar el fenómeno de la afiliación.
Hoy hablamos del cuerpo principal de afiliación, no para fomentar la afiliación, pero en esencia, el propósito de establecer una gestión de calificaciones en la industria de la construcción es el mismo ya sea en el país o en el extranjero, que es garantizar el proyecto. calidad. ¿Implica la actual actitud relajada del poder ejecutivo hacia la afiliación un mensaje de que el poder ejecutivo y el poder legislativo están considerando aprender de algunas prácticas extranjeras para construir un sistema legal que tenga ciertas calificaciones y pueda servir como el cuerpo principal de construcción?
En la actual etapa de transición, debilitamos la gestión de la dependencia y enfatizamos la calidad del proyecto. Mientras la calidad esté garantizada, es un buen gato. Cuando las condiciones sean propicias, el sistema mejorará. El artículo 2 de la Interpretación Judicial estipula: “El contrato de construcción de un proyecto de construcción es inválido, pero si el proyecto de construcción pasa la inspección de aceptación de terminación y el contratista solicita pagar el precio del proyecto según lo acordado, será respaldado.
"La llamada "nulidad estará determinada por la validez".
Al explicar la intención legislativa, el Tribunal Supremo utilizó esta expresión: "En lo que respecta a los contratos de proyectos de construcción, la calidad del proyecto es la vida de el proyecto de construcción. La Ley de Construcción y los reglamentos administrativos pertinentes consideran que garantizar la calidad del proyecto es el principal punto de partida y el principal objetivo de la legislación. La "Ley de Construcción" y el "Reglamento de Gestión de Calidad de Proyectos de Construcción" estipulan que los proyectos de construcción que no hayan sido inspeccionados o no hayan pasado la inspección no se entregarán para su uso. Una vez finalizado y aceptado el proyecto de construcción, no hay mucha diferencia entre un contrato inválido y un contrato válido en términos del propósito fundamental del establecimiento de la Ley de Construcción. Por lo tanto, para equilibrar los intereses de ambas partes, el contrato de construcción del proyecto de construcción se considera inválido. Si el proyecto de construcción se completa y acepta, el precio del proyecto del contratista se pagará de conformidad con el contrato. Esta orientación de valores se ha reflejado en las decisiones judiciales actuales. La tendencia hacia la afiliación puede evolucionar, pero todavía no podemos escapar de la realidad. Según el marco legal actual, la esencia de la afiliación es pedir prestado calificaciones, lo cual es ilegal y conlleva riesgos legales. Debemos aprender a controlar el riesgo.
Cuando una parte relacionada realiza ventas de materiales o arrendamiento de equipos con un tercero, ¿cómo determinar el comprador y cómo controlar los riesgos?
1. Si el contrato lleva el sello oficial de la empresa constructora o la firma del representante legal, es un acto de persona jurídica, y la persona jurídica de la empresa constructora llevará carga civil. responsabilidad.
2. Aunque es diferente del caso antes mencionado de sellar el sello especial del contrato de la empresa constructora o el sello del departamento de proyectos, el control del sello es inevitable y básicamente reconocido.
3. Sellar el sello técnico y el sello informativo del departamento de proyectos, ambos indicando “Este sello es sólo para contacto o información técnica de ingeniería” y firmados por el contratista. En este caso, la empresa se sintió agraviada y emocionada. Pero la realidad es cruel y el tribunal básicamente no acepta el punto de vista de la empresa. A menudo, la responsabilidad corporativa está determinada por la conducta oficial o la agencia aparente.
Con base en la introducción anterior, para evitar el riesgo de ser identificado como comportamiento oficial y aparente agencia, debemos realizar los siguientes controles:
Control de identidad: Es. Se supone que el afiliado no tiene relación con la construcción. La empresa no firmó ningún contrato laboral y no participó en el seguro social de la empresa, pero había una gran cantidad de materiales de ingeniería en los casos de construcción. Como vendedor o arrendador de equipos del demandante, es fácil encontrar alguna evidencia de que la persona relacionada es un empleado en algunos materiales, como firmas en hojas de contacto, listas de diseñadores de organizaciones de construcción, etc.
2. Control de sellado:
¿Quieres grabar un capítulo? ¿Qué capítulo? Si está grabado se debe conservar una muestra para evitar que al estampar la verdad quede confusa, debe registrarlo una persona especial;
3. Control del flujo de capital: el personal financiero debe tener en cuenta que, según el caso, si realmente es necesario transferir fondos del banco de la empresa a un tercero, se debe exigir a la parte relacionada que los emita. un poder para encomendar la transferencia. Al mismo tiempo, es mejor exigir que el beneficiario emita un recibo a la empresa con un contenido claro, como por ejemplo: "Nuestra empresa recibió el pago por barras de acero de una empresa constructora en nombre de un contratista". el comprador es un contratista, no una empresa constructora.
Después de que la empresa constructora paga el alquiler de los materiales y equipos de construcción para el departamento de proyectos, ¿puede ejercer el derecho de recurso contra partes relacionadas?
A primera vista, esto no debería ser un problema.
Existen dos bases para ejercer el derecho de recurso, a saber, la base legal y la base contractual. El derecho civil de mi país estipula claramente que el derecho de recurso incluye principalmente: el derecho de recurso de responsabilidad solidaria, el derecho de recurso del garante, etc. , se refiere al derecho del responsable solidario o fiador a recuperar del deudor una vez cumplido el pasivo solidario o de garantía. Actualmente no existen disposiciones legales sobre si la contratación interna por parte de las empresas constructoras puede ejercer el derecho de repetición. Incluso si el contrato interno tiene recurso, sabemos que solicitar al tribunal que apoye el recurso de la empresa constructora debe basarse en la validez del contrato interno. Si el contratista interno alega que el contrato es inválido, el acuerdo sobre el derecho de repetición también será inválido.
El contratista interno afirmó que el contrato no era válido por un motivo: estoy afiliado. Cuando decimos afiliación, nos referimos esencialmente a tomar prestadas calificaciones. Pero formalmente hablando, es imposible que ambas partes firmen un acuerdo de afiliación para tomar prestadas calificaciones, y a esto se le llama contrato interno disfrazado de ley. El artículo 4 del documento adjunto "Determinación de varios actos ilegales" del Ministerio de Construcción original Jian Peijun [1999] No. 53 documento "Opiniones del Ministerio de Construcción sobre la rectificación y regulación del mercado de la construcción" (1999) confirma las condiciones para determinar comportamientos afiliados:
(1) Si los derechos de propiedad de los activos (incluida la propiedad, los derechos de uso, los derechos de disposición, los derechos de beneficio, etc.) son claros. ) están relacionados, es decir, si los activos se transfieren a la unidad actual en forma de acciones y se certifican ante notario;
(2) Si existe una gestión financiera unificada y no se puede llevar a cabo una contabilidad independiente disfrazada en nombre de la "contratación";
(3) Si existen procedimientos estrictos y estandarizados para el nombramiento, remoción, traslado y empleo del personal. Se considerará como conducta afiliada a quien no cumpla alguna de las condiciones anteriores. A juzgar por las condiciones anteriores, casi toda la contratación interna de las empresas constructoras que hemos encontrado hasta ahora puede considerarse como "afiliación" a la "Ley de la Construcción". Si las disposiciones de este documento se utilizan como referencia para que el departamento judicial actual determine si se debe conectar, entonces el conector puede probar fácilmente que la relación contractual entre las dos partes está realmente conectada, y el riesgo para la empresa constructora sin duda será muy alto.
Aunque se puede restablecer, la gestión no puede relajarse:
1 En el caso de que la ley no estipule claramente si la empresa constructora puede recuperar la compensación del contratista después de pagar. materiales, se recomienda que después del pago, la parte afiliada deba comprometerse y aceptar pagar de manera oportuna si las condiciones lo permiten.
2. El artículo 58 de la "Ley de Contratos" estipula que "la parte culpable deberá compensar a la otra parte por las pérdidas sufridas por ella". Existe una relación causal entre la pérdida y la nulidad.
Si la pérdida no es causada por nulidad, no se aplica el artículo 58 de la Ley de Contratos. Hasta cierto punto, las ganancias y pérdidas del contratista no están directamente relacionadas con la invalidez del contrato, sino que están determinadas enteramente por el nivel operativo y el nivel de gestión del contratista.
3. El párrafo 1 del artículo 26 de la Interpretación Judicial estipula: "Si el constructor real interpone una demanda contra un subcontratista o un subcontratista ilegal, el Tribunal Popular aceptará el caso de conformidad con la ley". La interpretación judicial rompe el contrato. El principio de relatividad otorga a la parte constructora, como por ejemplo a la parte afiliada, el derecho a exigir el pago del proyecto. Como titular de los derechos y beneficiario final del precio del proyecto, la ley también debería aclarar las obligaciones de la parte constructora. Sin embargo, la interpretación judicial no previó más tales disposiciones, y sólo consideró el otorgamiento de derechos pero ignoró la asunción de obligaciones, lo cual es evidentemente insuficiente. Los derechos y obligaciones son la unidad de los opuestos. "No hay derechos sin obligaciones, y no hay obligaciones sin derechos". Sólo disfrutar de derechos sin asumir obligaciones conducirá inevitablemente al abuso de derechos, como la colusión entre el constructor real y un tercero, la falsificación de deudas, etc. La interpretación judicial tiene un cierto trasfondo legislativo. Era el año 2005 y el problema de los atrasos salariales de los trabajadores migrantes era muy grave y atraía gran atención por parte de los gobiernos en todos los niveles. Para proteger a los débiles, las interpretaciones judiciales han incluido tales disposiciones.
Pero, de hecho, nuestras unidades de construcción no están pasando por un buen momento. Nuestras empresas de construcción ya están verdaderamente débiles. Además, algunas unidades de construcción están desbordadas debido a la crisis económica. Sin embargo, la mayoría de las empresas constructoras de nuestro país pagan enormes impuestos al Estado cada año para resolver enormes problemas sociales de empleo, pero la protección jurídica no es igual. Por lo tanto, nuestras interpretaciones judiciales deben adaptarse a los tiempos y hacer arreglos más completos. Sólo de esta manera se podrá cumplir el propósito de la legislación y lograr el efecto de la legislación. De hecho, creemos que, independientemente de la perspectiva de la reciprocidad de derechos y obligaciones o del equilibrio de intereses entre ambas partes, la ley debe establecer el derecho del constructor de la empresa a recuperar una compensación del propio constructor y aclarar la responsabilidad externa del constructor. constructor real. Muchos problemas de la práctica actual también ilustran la necesidad y la importancia de determinar legalmente la responsabilidad del constructor real.
4. Desde la perspectiva de la práctica judicial, no es fácil pensar en la filiación.
Después de que el proyecto pierde dinero, ¿puede el contratista reclamar una compensación a la empresa?
Me pregunto si habéis considerado este tema. De hecho, esto también es una cuestión legal y la idea es la misma que la tercera anterior.
Riesgo y control del endeudamiento
1. La relación de endeudamiento debe ser clara. El prestatario es el contratista, no el departamento del proyecto.
2. debe ser claro y puramente Préstamo en lugar de pago por adelantado, depósito de calidad, etc. , no tiene nada que ver con el proyecto;
3. Ingrese la cuenta del contratista y garantice el uso de los fondos. No es su propia cuenta y se requiere un poder. >4. Luchar por una protección sólida;
5. Jurisdicción del acuerdo escrito;
6. Acuerdo sobre el control del envejecimiento.
El contrato de contratación del proyecto firmado antes de la licitación y el pago del depósito de calidad del proyecto
El mercado actual de la construcción es muy competitivo y los beneficios son escasos. Es un mercado de vendedores en comparación con el de propietarios. Antes de ofertar por un proyecto de construcción, el propietario requerirá la firma de un contrato de construcción con la unidad de construcción prevista, estipulando que el proyecto de construcción desarrollado y construido por el propietario será asumido por la unidad de construcción, y la unidad de construcción pagará varios decenas de millones de yuanes al propietario por adelantado. Este es el llamado depósito de calidad.
Algunos estipulan que los intereses se pagarán a partir de la fecha de pago; otros estipulan que el inicio del trabajo dentro del período no se contará; de lo contrario, se calcularán los intereses. ¿Es válido dicho contrato de construcción? ¿Existe protección legal para que la empresa constructora obtenga los derechos de contratación? ¿Existen riesgos para el depósito de calidad? ¿Pueden protegerse los intereses acordados por ley?
Control de ingresos y gastos del proyecto
1. Debe indicarse claramente en el contrato que todos los fondos del proyecto deben remitirse a la cuenta bancaria designada por la Parte B. De lo contrario, la Parte A lo hará. se considerará que no ha pagado a la Parte B el pago acordado.
2. Si descubre que la cuenta bancaria designada no ha sido pagada, debe presentar una objeción.
3. Si el propietario o contratista no coopera, como último recurso, si la obra ha sido terminada, no cooperará ni registrará la obra. (El cetro del último hombre negro)
Control de riesgos de retrasos en el proyecto
Presentar el informe de aceptación de finalización al propietario en tiempo y forma. El artículo 32 de los Términos y Condiciones Generales de los Contratos de Construcción para Proyectos de Construcción estipula los procedimientos de aceptación de terminación. "El proyecto cumple con las condiciones para la aceptación de finalización, y el contratista deberá proporcionar información completa sobre la finalización y el informe de aceptación de finalización al contratista de conformidad con las disposiciones pertinentes de la aceptación de finalización del proyecto nacional. "El desarrollador organizará las unidades pertinentes para realizar la inspección dentro del plazo". 28 días después de recibir el informe de aceptación de finalización Si el contratista no organiza la aceptación dentro de los 28 días posteriores a la recepción del informe de aceptación de finalización del contratista, o no propone modificaciones dentro de los 14 días posteriores a la aceptación, se considerará que el informe de aceptación de finalización ha. "Después de la aceptación de finalización del proyecto, la fecha en que el contratista emita el informe de aceptación de finalización será la fecha de finalización real. Si el proyecto pasa la aceptación de finalización después de la modificación de acuerdo con los requisitos del empleador, la fecha de finalización real será la fecha de finalización real. la fecha posterior a la modificación por parte del contratista y presentación al empleador para la fecha de aceptación." Para evitar contrademandas por retraso en la finalización, los objetivos de la empresa constructora y del contratista son los mismos.
El proyecto tiene riesgos, pero lo valoro aunque lo haga. Las empresas de ingeniería generalmente son importadas o relacionadas, y las licitaciones también se realizan de diversas formas secretas. ¿Cómo garantizar que se reciba el proyecto y cómo garantizar la calidad y seguridad del proyecto? Las discusiones en profundidad continuarán más adelante.